19年陕西二级建造师考试民事诉讼制度——诉讼审判和执行程序

课程关键词：陕西二建 二级建造师 二建培训

民事诉讼制度：诉讼审判和执行程序,在考试备考中有很多的考生对考点、知识点苦恼不堪。其实没有必要这样，我们只要对这些知识点多加注意，而且对考点、知识点做好筛选和提炼，有的放矢地去学习，备考效率就会有所提高。今天雅祺教育就为大家梳理了二级建造师考试民事诉讼制度：诉讼审判和执行程序，希望对你有所帮助。

★ ★ ★ 知识点四：诉讼审判和执行程序

一、民事诉讼的审判程序

(一)一审程序

分为普通程序和简易程序。

普通程序应在6个月内结案;延长，由本院院长批准，可延长6个月;再延长，报请上级法院批准。

1.起诉

(1)起诉*须符合下列条件：

原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织;

有明确的被告;有具体的诉讼请求、事实和理由;

属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

(2)起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。并按照被告人数提出副本。

2.受理

(1)法院在收到起诉状7日内作出受理与否的决定(立案或不予受理);

(2)法院在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告;

(3)被告在收到之日起15日内提出答辩状(被告不提出答辩状的，不影响法院审理);

(4)法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告;

(5)法院应在案件受理通知书或应诉通知书中告知当事人有关权利义务，或者口头告知;

(6)审判组织应当采用合议制，在组成人员确定后3日内告知当事人。

3.开庭审理

(1)开庭审理方式

公开审理为原则;不公开审理为例外。

(2)法庭调查

当事人陈述;告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言;出示书证、物证、视听资料和电子数据;宣读鉴*意见;宣读勘验笔录。

(3)法庭辩论

当事人及代理人在法庭上辩论;

(4)法庭笔录

书记员应当将法庭审理的全部活动计入笔录，由审判人员和书记员签字。

(5)宣判

判决之前能够调解的，进行调解(调解书双方签收生效);调解不成的，及时做出判决。

【注意1】原告无正当理由缺席，按撤销起诉处理;被告无正当理由缺席，可以缺席判决。

【注意2】高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决，是发生法律效力判决、裁定。

4.简易程序

基层人民法院和它派出的法庭适用于简易程序审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度工作人员平均工资的30%以下的，实行一审终审。

由审判员一人独任审理。

(二)第二审程序

1.上诉期间

①判决的，判决书送达之日起15日内

②裁定的，在裁定书送达之日起10日内

2.上诉状

通过原审法院提出，并按照对方当事人的人数提出副本。

【例题·单选题】人民法院2月1日作出一审民事判决，判决书2月5日送达原告，2月10日送达被告，当事人双方均未提出上诉，该判决书生效之日是2月(　)日。

A.1

B.5

C.10

D.26

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。当事人不服地方人民法院一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10内向上一级人民法院提起上诉。只有双方的上诉期都届满，均未提起上诉的，裁判才发生法律效力。D项正确。

3.对上诉案件的裁判

(1)维持原判。原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决;

(2)依法改判。原判决适用法律错误的，依法改判;

(3)发回重审。原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审;

(4)发回重审或查明事实后改判。原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

【注意】二审效力

1.二审判决为终审判决，当事人不得再行上诉，不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉;

2.对具有给付内容的判决具有强制执行的效力;

3.发回原审法院重审的，原审法院仍将按一审程序进行，当事人不服的还可以上诉。

【2016考题·单选题】关于民事诉讼上诉的说法，正确的是(　)。

A.上诉期为10日

B.上诉时应当递交上诉书

C.上诉状应当向第二审人民法院提出

D.当事人向原审人民法院上诉的，原审法院应当受理

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。选项A，当事人不服地方人民法院一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。选项C、D，上诉状应当通过原审法院提出，并按照对方当事人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。

(三)特别程序

1.审理的对象不是权利义务的争议，而是确认法律事实的存在，或权利的实际状态。

2.实行一审终审，立案之日起30日内或公告期满后30日内审结。

3.申请司法确认调解协议的，生效之日起30日内，向调解组织所在地基层人民法院提出;

4.申请实现担保权的，由担保物权人及其他权利人向担保财产所在地或担保物权登记地的基层人民法院提出。

【2015考题·单选题】关于民事诉讼审判程序的说法，正确的是(　)。

A.一审程序包括普通程序和特殊程序

B.*须以书面形式起诉

C.原告*须与案件有直接利害关系

D.提交起诉状的同时提交全部证据

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。选项A，正确的表述应为“一审程序包括普通程序和简易程序”;选项B，正确的表述应为“起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外”;选项D，正确的表述应为“提交起诉状时，有具体的诉讼请求和所根据的事实和理由即可，不需要提交全部证据”。

(四)审判监督程序(再审)

1.概念

指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。

2.再审的提起

人民法院提起再审;当事人申请再审;人民检察院抗诉。

(1)人民法院提起再审

本法院院长发现判决裁定有误，应当裁定中止原判决或裁定的执行;

高人民法院发现各级法院、上级法院发现下级法院判决裁定有误的，有权提审或指令下级法院再审，同时裁定中止原判决的执行。

(2)当事人申请再审

有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;

原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;

原判决、裁定适用法律确有错误的;

人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;

审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的;

【注意】对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的。

未经传票传唤，缺席判决的。

(3)当事人申请再审的时间

当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出。申请再审期间不使用中止、中断和延长的规定。

(4)人民检察院的抗诉

高人民检察院对各级法院已经发生法律效力的判决，可提起抗诉;

上级检察院对下级法院的判决裁定，符合条件的可以抗诉;

地方各级检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决，应提请上级检察院向同级法院提出抗诉。

各级人民检察院对审批监督程序以外的其他审批程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

有下列情形的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉：

人民法院驳回再审申请的;人民法院逾期未为再生申请做出裁定的;再审判决、裁定有明显错误的。

【例题·多选题】下列情形中，人民法院应当再审的有(　)。

A.管辖错误的

B.剥夺当事人辩论权利的

C.缺席判决的

D.原判决超出诉讼请求的

E.审判庭组成不合法

『正确答案』BDE

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。根据《民事诉讼法》(2013)第200条规定：当事人的申请符合下列情形*一的，人民法院应当再审：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(10)未经传票传唤，缺席判决的;(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。本题使用排除法可简单得出结论，B项符合(9)、D项符合(11)、E项符合(7)，为正确选项。

【2014考题·单选题】各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，(　)。

A.*须向同级人民法院提出检察建议

B.有权向同级人民法院提出检察建议

C.*须向上一级人民法院提出检察建议

D.有权向上一级人民法院提出检察建议

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的审判程序。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

二、民事诉讼的执行

(一)概念

法院对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，依法采取强制措施迫使义务人履行义务。

(二)执行的根据

1.民事判决、裁定以及生效的调解书

2.具有财产给付内容的刑事判决书、裁定书

3.仲裁裁决书，生效的仲裁调解书

4.公证的债权文书

5.人民法院作出的先予执行的裁定等

6.行政机关作出的法律明确规定由法院执行的行政决定

7.人民法院依督促程序发布的支付令。

(三)执行案件的管辖

由一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

(四)执行程序

1.申请执行

申请的期限起算：从文书规定履行期间的后一日起计算，分期履行的，从规定的每次履行期间的后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请的期限为2年。适用于诉讼时效中止中断的规定。

【注意】人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请人可以向上一级法院申请执行。

上级法院经审查、可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或指令其他法院执行。

【例题·单选题】关于执行申请期间的说法，正确的是(　)。

A.申请执行的期间为6个月

B.自法律文书规定的履行期间后一日起算

C.规定分期履行的，自后一次履行期间的后一日起算

D.法律文书未规定的，从法律文书作出之日起计算

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。申请执行的期间为两年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间，从法律文书规定履行期间的后1日起计算;法律规定分期履行的，从规定的每次履行期间的后1日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。B项正确。

(五)执行中的特殊问题(三种情况)

1.委托执行

被执行人或被执行财产在外地的，法院可以委托当地法院代为执行;

受委托法院收到委托函件后，*须15日内开始执行，不得拒绝;

2.执行异议

当事人、利害关系人以及案外人均可以提出异议。

3.执行和解

在执行中双方当事人达成和解协议，执行员将协议内容记入笔录，由双方当事人签字盖章。

一方当事人不履行和解协议，法院可根据对方当事人的申请恢复对原时效法律文书的执行。

【例题·单选题】当事人、利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的，可以向(　)人民法院提出书面异议。

A.原审

B.负责执行的

C.原告所在地

D.被告所在地

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。当事人、利害关系人认为执行和为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回，当事人、利害关系人对规定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

(六)执行措施

1.执行的基本措施

查封、冻结、划拨被执行人的存款

扣留、提取被执行人的收入

查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查

强制被执行人和有关单位、公民交付指定的财物或票证

强制被执行人迁出房屋或退出土地

强制被执行人履行法律文书指定的行为

办理财产权证照转移手续

强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金

依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务

2.报告财产情况

被执行人应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况，

财产发生变动的，自变动之日起10日内向法院补充报告。

3.被执行人未履行生效法律文件确定的给付义务的，法院可以限制其高消费。

【2017考题·单选题】关于民事诉讼执行程序的说法，正确的是(　)。

A.具有执行力的裁判文书只能由作出该裁判文书的法院负责执行

B.执行可以采取查封、扣押、冻结等措施

C.执行异议审查和复议期间，暂停执行

D.执行申请人只能是诉讼当事人

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。民事诉讼的执行措施主要有：(1)查封、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产。

(七)执行中止和执行终结

【例题·单选题】根据《民事诉讼法》，人民法院自收到强制执行申请书之日起超过(　)未执行的，申请人可以向上一级人民法院申请强制执行。

A.3个月

B.6个月

C.1年

D.2年

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。人民法院自收到强制执行申请书之日起超过6个月未执行的，申请人可以向上一级人民法院申请强制执行。

【例题·单选题】住所地为A区的甲公司与住所地为B区的乙公司因合同纠纷诉至法院，A区人民法院判决乙向甲赔偿损失100万元人民币。甲向A区法院申请执行，A区法院委托B区法院代为执行。B区法院发现乙暂无财产可供执行。关于该案件执行程序的说法，正确的是(　)。

A.B区法院及时函告A区法院，由A区法院裁定中止执行

B.由B区法院裁定中止执行，并及时告知A区法院

C.由B区法院裁定终结执行，并及时告知A区法院

D.B区法院及时函告A区法院，由A区法院裁定终结执行

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的执行程序。B区法院作为受委托法院，应该依照A区法院的判决作出，执行过程中如果有其他问题，应该通知A区法院，由A区法院作出决定。选项A正确。

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